É comum os consumidores adquirirem imóvel gravado com hipoteca pela vendedora antes da venda, em favor do BANCO, decorrente de financiamento bancários possivelmente ultilizado na finalização das obras.
A hipoteca refere-se a contrato de financiamento firmado pela Contrutora e a Instiuição Financeira, o qual os Consumidores não são partes, mas que inobistante, injustamente gravou o bem de sua propriedade, devendo ser afastada.
A garantia de hipoteca garante o crédito do Agente Financiador enquanto os imóveis forem de propriedade da Construtora. Quando esta vende os imóveis ao consumidor final a garantia hipotecaria passa a alcançar somente os valores devidos que consta da Escritura Pública de Compra e Venda.
Neste caso, se houve a quitação do preço, não havendo valor a responder pela quantia, torna-se assim ineficaz a hipoteca.
Diante do exposto, o consumidor tem por direito entrar com ação judicial pleiteando pela baixa da hipoteca existente sobre o imóvel acima evidenciado, sem que constem qualquer onus, gravames ou restrições que os impeçam de exercer os direitos da propriedade plena.
A situação em questão já é bastante conhecida dos tribunais e inclusive encontra-se sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, senão vejamos:
SÚMULA 308. A HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO, ANTERIOR OU POSTERIOR À CELEBRAÇÃO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, NÃO TEM EFICÁCIA PERANTE OS ADQUIRENTES DO IMÓVEL.
Como se observa da Súmula em comento, nem quando constituída em momento anterior à celebração de contrato de compra e venda do imóvel a hipoteca está apta a produzir efeitos em relação ao adquirente do bem.
Inclusive, o nosso Egrégio Tribunal de Justiça também aderiu ao teor da Súmula, conforme ementa abaixo transcrita:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. HIPOTECA NÃO BAIXADA. SÚMULA 308 DO STJ. AUSÊNCIA DE FATO NOVO RELEVANTE. REDISCUSSÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. 1. (…) 2. Nos termos da Súmula 308 do STJ, a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Eventual inadimplência da incorporadora/construtora junto à instituição financeira não pode se constituir em óbice para baixa da hipoteca do imóvel totalmente pago pela autora/agravada. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, Agravo de Instrumento (CPC) 5208084-36.2016.8.09.0000, Rel. MAURICIO, PORFIRIO ROSA, 2ª Câmara Cível, julgado em 14/09/2017, DJe de 14/09/2017). (Grifos acrescidos).
Não obstante, o registro da hipoteca viola o Direito Constitucional à propriedade, previsto no artigo 5º, caput e inciso XXII, da Constituição Federal. No mais, é de se dizer que a relação entre o agente financiador e a construtora constitua óbice aos adquirentes do imóvel que, de boa-fé, celebraram contrato e adimpliram integralmente com as sus obrigações e agora se veem impedidos de haver aquilo que é seu por direito.
Sendo assim, verifica-se, in casu, ser ilícita a atitude praticada pelas Construtora, que imotivadamente, vem obstado os Compradores de registrar os imóveis em seus nomes, impedindo-os de exercer os direitos advindos da propriedade.
A presente ação tem supedâneo na Lei n. 6015/73 em seu artigo 251, inciso I e II, segundo o qual:
Art. 251 – O cancelamentos de hipoteca só pode ser feito:
I – à vista de autorização expressa ou quitação outorgada pelo credor ou seu sucessor, em instrumento público ou particular;
II – em razão de procedimento administrativo ou contencioso, no qual o credor tenha sido intimado
Portanto, o cancelamento da hipoteca existente na matricula do imóvel em questão é medida que se impõe.
Inclusive, dispõe o artigo 294 do Código de Processo Civil de 2015, in verbis:
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. (Grifo nosso)
Como visto, o parágrafo único do artigo 294 deixa claro que a tutela de urgência é gênero, o qual inclui as duas espécies (tutela cautelar e tutela antecipada). Já o artigo 311 do Novel Digesto Processual Civil expressa que:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Ora, além da aplicação da Súmula 308/STJ ao mérito das causas e da prova exclusivamente documental, os tribunais pátrios firmaram precedentes específicos acerca da concessão de tutelas de evidência em caráter antecedente para tais situações. Vejamos:
CIVIL HIPOTECA REALIZADA SOBRE IMOVEL ENTRE A CONSTRUTORA E O BANCO INVALIDADE PERANTE O ADQUIRENTE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 308/STJ HIPOTECA EM SI FAZ PROVA INEQUÍVOCA POSSIBILIDADE DE TUTELA ANTECIPADA PARA SEU CANCELAMENTO RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. 1- Cinge-se a controvérsia acerca da existência de prova inequívoca para o deferimento da tutela antecipada, que conceda a liberação do ônus hipotecário sobre o imóvel em questão. Neste sentido, exercendo um juízo de evidência, vislumbra-se que conforme documento de fls. 26/27 o bem imóvel está hipotecado perante o banco agravado. Assim, consoante jurisprudência adiante colacionada, bem como súmula 308 do STJ, a hipoteca celebrada entre a construtora e o agente financeiro não produz efeitos ao adquirente do imóvel. 2- Verifico portanto, a possibilidade da concessão da tutela antecipada para cancelar a hipoteca averbada sobre o imóvel, vez que a constituição da hipoteca faz prova inequívoca capaz de autorizá-la, estando comprovada pelo documento de fl. 26, tendo apenas validade em face da Construtora Almirante LTDA e não em face do ora agravante. 3- Ante o exposto, conheço e dou provimento ao presente Agravo de Instrumento, para modificar a Decisão proferida pelo Juízo a quo, deferindo a tutela antecipada, devendo ser cancelada a hipoteca averbada sobre o imóvel em questão. (TJ-PA – AI: 201330110995 PA, Relator: MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Data de Julgamento: 17/03/2014, 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 21/03/2014).
Na confluência do exposto, a concessão da tutela de evidência em caráter antecipado faz-se imperiosa para determinar à instituição financeira a baixa da hipoteca existente sobre o imóvel, outorgando de forma definitiva a liberalidade do imóvel, livre de quaisquer ônus, gravames ou restrições.
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